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在新中国成立之前,党作为无产阶级的先锋队和人民的参谋部(彭真语)以政治精英的引领和代表功能取得了革命的胜利,但如何确保建国后人民当家作主的地位与全心全意为人民服务的宗旨?这是要解决的第一重主权结构问题,也就是在人民-党之间要寻找一个均衡结构,在回答黄炎培之问中,毛泽东主席已经找到了民主监督的道路,[9]但中国的特殊就在于,新中国以人民代表大会为核心的国家机构的建立,使得人民-国家(机构)之间也产生了代表关系,中国的民主宪制构成了一种党与国家功能上互相融合,但形式上又有一定差异的混合体制,它们共同代表、统一于人民的意志。

从拉兹的权威理论所指示的方法论道路所得启示,有助于使我国宪法学研究摆脱事实与规范相脱节的尴尬困境,真正成为关切现实的规范学科。宪法权威源于政治决断。

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服务型权威认为人民对主权者之命令的同意是政治权威正当化的条件。政治宪法学的研究方式依托于近代以来韦伯等学者所倡导的从经验描述中寻求理想类型的法社会学的蓬勃发展。(36)从事实与规范平衡的方法论看这个观点,强教授的宪法解释方法显然符合前文所述的非原意主义精神,这些涉及国家政治生活起点的制度和惯例也需要宪法学理论予以梳理和证成。所谓原意主义,乃是在宪法解释中认为宪法意味着制宪者在制定宪法时期望其语言中表达着什么(33),由于制宪者在制定宪法时期望语言中表达的乃是宪法的目的和原则,因此采用原意主义的宪法解释方法有助于理解和回归宪法的本质。这样一种服务型权威理论给法理学中对权威的讨论提供了一条新的路径。

通常证成命题的语境在于共同体,即权威虽然是主权者的命令,目的却不是为了主权者的私利,而是为了权威相对人即共同体成员的福祉,而服从权威的理由就在于权威的意志比个体的意志更能够符合个体乃至整个共同体的长远发展,因此,权威在权威的作用范围内具有理所当然的正当性。同时又尊重宪法文本作为宪法权威客体的地位,使其既能贴近社会政治现实又不会丧失本来的价值根基。由此形成了人民意志与政府之间的代表关系:政府作为整体代表人民意志,其存在的目的就是为了贯彻实现人民意志这一理念。

四、市民社会——政府与臣民的交往媒介 政治体从一向多加以分化,分化到终端就是作为个体的臣民。然而,一旦纳入多元社会,政治体就有了分化和结构的趋势,若要做到多元一统,还需要全面思考政治体成员的主权地位和法律地位。我国是后发现代国家,选择的是社会主义市场经济道路,故政治体结构是代议制政府和执政党领导的双重执政结构,实际上的具体实践形态偏向于政治领导的执政模式:执政党的集体领导体制为主导,结合人民代表大会引领下的一府两院。联系到卢梭的政治体结构,不难发现,两种思维方式在主权结构里表达的是主权(立宪权)与治权(执政权)的区分,在政府层面,则是(议会)立法权与执行权的区分。

这一点是古典政治和现代政治的分水岭[24],利益获得了政治的正当性,如何安放利益便成为政治宪法学的任务之一。如前述,私法性的司法脱胎于市民社会,旨在中立地裁判,公法性的司法则是政府的终局判断,不仅要正确运用议会法,还要确保整个政府的判断离人民意志不至于太远。

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如施米特指出的,现代国家的中立化倾向可能使得不同的团体利益毁灭国家的整体意志。宪法法院既非私法性的司法机关,也不完全等同于公法性的司法机关,而是确保公法性司法与人民意志保持一致的守护机关,它是宪法和人民利益的守护者,可以推翻议会的立法。除了政府与市民社会的对立之外,代表底层人民的政党在这种辩证关系中孕育而生,政党执政模式与政府执政模式的斗争与互补就成为现代政治的一道风景。张龑,德国基尔大学法学博士,中国人民大学法学院副教授,研究方向:法哲学,国家法学。

历史上看,市民社会产生于私人领域对国家权力干预的对抗。同样以卢梭的政治体公式为基础,可以提炼出政党执政权和政府执政权两种模式,进而将市民社会纳为结构要素。二是政治制度史的研究,通过描述宪法的生成史来表明宪法的政治性。就此而言,我国的宪法学不应拘泥于引自西方宪法学的规范性和教义理论,相反要努力避免陷入名词障和概念的清谈。

既是一种理念,如何从理念过渡到经验世界就是任何一个秉持人民主权原则的政治体必须思考的命题。民族国家在国际竞争中若要胜出和保持优势,便不得不发育出一个发达的市民社会,而市民社会一旦繁荣兴盛,反过来又会侵蚀和解构民族国家。

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若将耶氏的四种地位理论拓展,每个政治体的成员都享有四种主权者地位:1)积极的主权者地位,可以通过全民直接选举确定国家的最高首脑,国家首脑作为人民的代表居于政府及其三种国家权力之上,具有一定程度的执政权。不过,同传统主张权力分立的政治思想家不同,康德关注的是理性判断的结构,因为任何权力的行使根本上都是一个判断的过程。

参见高全喜:《政治宪法学纲要》,中央编译出版社,2014年版。在他看来,思维只有两个原则:判断原则和动机(贯彻)原则。[5] 除了前述三种政治宪法学的观点外,高全喜将姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学也都纳入到政治宪法学的阵营之内。通过上述分析,多元的市民社会与权力分立的政府都使得政治体走向分化甚至瓦解,另一方面,从政治体结构上观察,执政者、政府权力以及市民社会的权力又都可能对政治体的成员(臣民)构成压制和侵犯,因此,若要避免臣民动辄集会于广场,除了两种执政模式之外,还需要在臣民与主权人民之间建立有效的制度性关联。从本质上讲,主权概念是一个自治,确切说公共自治意义上的概念。这两种联结关系可用下图来表达: 从该图示可以看到,政治体的结构不是一个主权者→政府→臣民的单向统治关系,而是一个循环性链条。

[7] 陈端洪:论宪法作为国家的根本法与高级法(《中外法学》2007年第4期)一文被认为是国内政治宪法学研究方向的开端。迄今为止的经济危机无不是起因于民族国家的有限边界与市民社会无限(随意)拓展之间的对立,经济危机进而破坏了政治体的结构引发政治危机。

[4] 然而,在当今可纳入到政治宪法学阵营的研究里[5],为政治宪法学提供一般理论基础的意识尚没有成为普遍的自觉,无论是回顾宪法制度史还是考察当下政治习惯,都还属于描述性的研究。进入专题: 政治宪法学 政治体公式 执政权 市民社会 国家治理 。

亚氏的三种政体说——一人、若干人和多数统治——简单明了却过于平面化,博丹虽最早提出主权概念,却没有将君主与政府区隔开,正是卢梭看到了人民自我统治的抽象性,若要使得主权政治成为实践上可能的事情,需要引入一个中间项——政府,具体展开过程可表述为一生二,二生三,三生万物: 中间项的引入是一项创举,却在思想史上很少为人关注。他认为在国体的内涵中隐含了共产党的领导,从而推定共产党具有国家统合的重大功能。

参见苏宇:行政权概念的回溯与反思,载《行政法论丛》2015年第17卷,第90页。回到政党执政结构上来,政党处于主权人民与普通民众(臣民)之间,因此,党的群众路线同样是一种执政方式,由于人民意志的抽象性,识别人民意志往往要通过社会舆论和人民需求,党要始终保持和人民群众的血肉联系,通过党的群众路线来过滤符合公意的群众意见,先是以党的方针政策形式实现执政意志,进而通过政府执政模式将其上升为国家立法意志。罗马共和国时期,执政官被认为是最高行政长官、政府首脑,英语世界在对罗马共和国的这一官制进行描述时使用的术语是executive magistrate。2. 人民立宪与广场政治 每个政治体都有其生命之开端,也就不可避免地要面对政治体死亡的问题,而死亡也可能是涅磐重生。

康德所处时代面临的首要问题是如何化解和继承神权统治的传统和遗产,因此,基于形而上学和神学的相通之处,上帝意志转化为人民意志,人民意志不是空洞的理念,而是具有先天给定的意涵,实践所需要做的只是如何将之转变成现实,人民意志之代表的职责就是意志的执行者。在文章中,陈详细阐述了卢梭的连比例平衡结构,这一结构可以表达为如下公式: 主权者:政府 = 政府:臣民。

二是政府与臣民之间究竟是直接面对的关系,还是二者间有一个缓冲地带——市民社会,可以为激发和释放社会大众的能量提供空间。政府不是专指行政机关,而是国家机构的总称,无论采取何种政府组织形式,关键是政府要居于主权人民之下,二者之间的制度性关联足以保证政府一定是为人民服务的政府。

卢梭对主权的贡献有二,一是将主权的归属明确赋予人民,二是在政府与上帝之间增加了人民的层面。耶利内克这样阐释消极地位:在这一地位中,国家成员是主人,拥有排除国家的领域。

[8] 既是公共自治,主权非是专制的,而是自由的,但它又不是私人性的,而是人民之公共主权,故人民主权本身是一个内含张力的结构性范畴。这种人民意志不是经验世界之物,而是一种高度哲学化的理念。据此来说,仅从政治体的平衡关系出发,尚还不足以充分阐明卢梭意欲表达的政治法原理,至少还有三方面需要说明:首先,人民主权与作为整体的政府之间是什么关系,这实际上是一个代表和执政权的问题。此外,还有两种地位,虽然并不具有常态性,却仍有必要从逻辑上将之纳入到政治宪法的体系中来。

[22] 故议会民主更恰当的说是一种政治利益的代理机构,当且仅当其作为政府的一部分的时候,才谈得上是人民的代表。与此同时,社会本身也是一种离心和解构的力量,它对国家的统一秩序构成了重要挑战,因此如何让社会保有活力,同时还不至于如施米特所担心的取代政治,乃是政治宪法学的核心议题之一。

多元一统的政治秩序至少包含三项基本要求和挑战:一是承认政府的必要性。[6] 这三项要求并非无的放矢,回顾一下黄炎培著名的历史周期律,若要避免周期律的重演,一方面政府和社会要保有活力,避免人亡政息、社会萎靡,另一方面政府还要控制力不能减弱,免得人心涣散、国家瓦解。

注释: [1] 国内宪法学界虽然存在各种不同的流派,却少有人深入探讨划分流派的标准。进入资本主义时代,议会不仅不能代表人民的整体意志,相反它通常被各种集团利益所绑架,成为讨价还价的市场而非主权意志的代表。

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